La clause d'indexation dans le bail commercial
En matière de baux commerciaux, le loyer n'est pas figé : il évolue dans le temps selon deux mécanismes distincts qu'il convient de ne pas confondre – l'indexation conventionnelle et la révision triennale légale.
La distinction n'est pas qu'une question de vocabulaire : elle emporte des conséquences juridiques importantes.
D'un côté, la révision triennale, prévue par l'article L. 145-38 du code de commerce, constitue un droit d'ordre public. Elle permet, tous les trois ans, d'ajuster le loyer à la valeur locative, dans le respect des règles de plafonnement.
De l'autre, l'indexation repose sur la volonté des parties. Par le jeu d'une clause d'échelle mobile, elles organisent contractuellement l'évolution du loyer en fonction d'un indice économique, le plus souvent l'ILC ou l'ILAT. Ce mécanisme présente une particularité essentielle : il s'applique automatiquement, selon une périodicité définie, sans qu'il soit nécessaire d'engager une quelconque démarche.
Cette fiche a pour objectif de fournir des repères pratiques pour la rédaction d'une clause d'indexation, en présentant les conditions de validité, les modalités d'application et les principaux points de vigilance contentieux.
Nécessité d'une clause contractuelle et automaticité de la révision
La clause d'indexation doit prévoir une variation automatique du loyer à une périodicité déterminée. En l'absence de clause d'indexation dans le bail, le loyer ne peut donc pas être indexé.
Périodicité
L'indexation est habituellement annuelle, mais il est possible de prévoir une indexation triennale – laquelle ne doit pas être confondue dans ce cas avec la révision triennale légale.
Forme
Il n'est pas nécessaire de formaliser une demande par écrit, par exemple par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte extrajudiciaire : l'indexation s'applique de plein droit. Il suffit pour le bailleur de facturer le loyer indexé au locataire, le rendant ainsi exigible.
Si le bailleur oublie de facturer l'indexation, il pourra l'appliquer rétroactivement, tout en respectant le délai de prescription de cinq ans.
Choix de l'indice
L'article L112-2 du code monétaire et financier pose le principe de l'interdiction de toute clause d'indexation qui serait fondée sur des critères trop généraux, comme le SMIC, le niveau général des prix ou des salaires, ou encore des biens ou services sans lien direct avec l'objet du contrat. Les parties peuvent choisir un indice en relation avec l'activité de l'une d'entre elles.
Les indices expressément visés par l'article L112-2 du code monétaire et financier pour l'indexation du loyer sont :
– l'indice Insee du coût de la construction (ICC) ;
– l'indice Insee des loyers commerciaux (ILC) ;
– l'indice Insee des loyers des activités tertiaires (ILAT).
Les parties peuvent spécifier que pour le cas où l'indice choisi viendrait à disparaître ou cesserait d'être publié, ou s'il devenait illicite, le nouvel indice qui lui serait substitué s'appliquerait de plein droit.
Article L112-2 du code monétaire et financier
« Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques ou, pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l'Institut national de la statistique et des études économiques. Est également réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »Interdiction de l'indexation uniquement à la hausse
La Cour de cassation a posé le principe de l'interdiction des clauses d'indexation uniquement à la hausse (Civ. 3ème, 14 janvier 2016, n° 14-24.681 / Civ. 3ème, 30 juin 2021, n° 19-23.038 / Civ. 3ème, 12 janvier 2022, n° 21-11.169 / Civ. 3ème, 28 septembre 2022, n° 21-25.507 / Civ. 3ème, 4 juillet 2024, n° 23-13.285).
L'indexation exclusivement à la hausse est :
- 🚫contraire à l'article L112-1 du code monétaire et financier ;
- 🚫irrégulière au regard de l'article L145-39 du code de commerce qui est d'ordre public, dans la mesure où le calcul du pourcentage d'augmentation ou de baisse ne peut s'appliquer pleinement ;
En conséquence :
– La clause d'indexation exclusivement à la hausse est donc réputée non écrite en cas d'action judiciaire ;
– Le locataire peut réclamer les sommes indûment payées en vertu de la clause d'indexation réputée non écrite dans la limite de la prescription de cinq ans.
Article L145-39 du code de commerce
« En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l'année précédente. »Variation de l'indice
Les parties doivent choisir l'indice de base qui servira de référence à la réévaluation du loyer. Elles ont pour interdiction de faire évoluer le montant du loyer en retenant une période indicielle plus longue que la période écoulée entre deux fixations : par exemple, pour calculer une évolution annuelle du loyer, il faudra retenir au maximum une année entre les deux indices utilisés. Dans cette hypothèse, le calcul sera le suivant :
Synthèse des précautions à prendre avec une clause d'échelle mobile :
• Toujours choisir un indice en lien direct avec l'objet du bail ou l'activité des parties (les plus fréquemment appliqués : ICC, ILC, ILAT).
• S'assurer que la clause permet la variation du loyer à la hausse et à la baisse.
• Préciser la périodicité, la date de référence et la formule de calcul.
• Prévoir l'automaticité de l'indexation du loyer aux échéances prévues au bail et rappeler que cela ne requiert aucun formalisme particulier.